Es un lugar común entre los propulsores del aborto legal la invocación del fallo "F.,A.L. s/medida autosatisfactiva" de nuestra Corte Suprema de Justicia para fundar la constitucionalidad de la ley que se está debatiendo en el Congreso. Esto no solo es una falacia, sino que parte de un gran desconocimiento de la doctrina del precedente en general y de su aplicación específica en nuestro país.

En el caso FAL, la Corte Suprema de Justicia interpretó el artículo 86, inciso 2º del Código Penal para decidir si el aborto quedaba exento de pena (a) en cualquier caso en que el embarazo fuera resultado de una violación o (b) únicamente en los casos en los que el embarazo fuera producto de una violación a una mujer idiota o demente. Para ello, debió analizar si la primera hipótesis era o no contraria a nuestro bloque de constitucionalidad (Constitución Nacional y tratados internacionales dotados de jerarquía constitucional, de acuerdo con el artículo 75, inciso 22 de la Constitución).

En tal oportunidad, la Corte resolvió que es constitucional la despenalización del aborto en cualquier caso en que la mujer ha sido violada, sin importar si se trata de una mujer idiota o demente. Esa es la ratio decidendi —o el holding— que surge de la sentencia.

La ratio decidendi de una sentencia es definida en los países del common law —de donde es oriunda la obligatoriedad del precedente judicial y donde ha alcanzado el grado máximo de avance y análisis— como "aquella proposición de derecho necesaria para resolver un caso"; proposición que debe estar íntimamente relacionada con los hechos del caso y con el derecho que en él se debate. En aquellos sistemas legales que reconocen la obligatoriedad del precedente judicial, esa ratio es lo único que obliga al tribunal posterior. Todo lo demás, llamado obiter dictum, se considera dicho "a mayor abundamiento" y, por ende, carente de obligatoriedad.

Ahora bien, afirmar que el fallo FAL otorga un marco de constitucionalidad a la ley es partir de un falso razonamiento, según el cual "si la Corte Suprema ha reconocido la constitucionalidad de la despenalización del aborto en caso de violación en 'F.,A.L.', reconocerá también la constitucionalidad de la legalización del aborto irrestricto en un caso X que se le presentase en el marco de esta ley". Esto es falso por varios motivos.

En primer lugar, la obligatoriedad horizontal del precedente de la Corte Suprema no existe como tal en nuestro país. En palabras simples, nuestra Corte Suprema no se considera a sí misma obligada a resolver un caso de forma idéntica a como lo hubiera resuelto la propia Corte en casos similares anteriores. Es decir que, así como en FAL se sostuvo la constitucionalidad de la despenalización del aborto en casos de violación, hoy la Corte podría, en una nueva sentencia, afirmar su inconstitucionalidad. Los vaivenes jurisprudenciales no son ajenos a la historia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal como lo atestiguan las sentencias en materia de despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal: Colavini, Bazterrica, Capalbo, Montalvo y Arriola.

En segundo lugar, aun cuando la Corte Suprema se considerase estrictamente obligada por su propio precedente —lo cual, como dije, no sucede en nuestro país—, el caso FAL es absolutamente distinto (en su plataforma fáctica y jurídica) de los casos hipotéticos que debería resolver la Corte con base en la ley que aquí se debate. Según la doctrina del precedente, para poder aplicar un precedente judicial a un caso posterior, debe existir una similitud entre los hechos relevantes. Es decir, solo se puede aplicar la ratio de un caso anterior si el caso presente es relevantemente similar en sus hechos. De lo contrario, procede el distinguishing y, por lo tanto, el tribunal podrá apartarse de ese precedente, sencillamente porque falta la piedra fundamental sobre la que se asienta la doctrina de la obligatoriedad: no hay casos iguales o similares que exijan igual decisión.

Como se mencionó, la ratio de FAL es que "es constitucional la despenalización del aborto en casos en los que el embarazo ha sido producto de una violación". De la simple lectura de esa ratio se desprenden, al menos, dos caracteres indispensables de la plataforma fáctica y jurídica que originó esa sentencia: (i) la Corte evaluó la constitucionalidad de la despenalización; (ii) en un caso de embarazo producto de una violación. Estos caracteres, como se mencionó, son completamente distintos de la plataforma fáctica y jurídica de los casos de aborto que generará la ley en debate: aquí se trata de la legalización del aborto en cualquier caso hasta la semana 14 y por amplias causales (mucho más amplias de las previstas en el actual Código Penal), a lo largo de todo el embarazo.

La diferencia jurídica entre despenalización y legalización ya ha sido marcada en reiteradas ocasiones a lo largo de este debate, sin perjuicio de lo cual sigue existiendo confusión en la sociedad al respecto. Despenalizar un tipo de aborto significa que el Estado no perseguirá ni impondrá pena alguna a quien lo haya cometido. El Estado actuará negativamente, renunciando a su potestad sancionadora de una conducta que de cualquier modo sigue siendo, en esencia y fuera de esas excepciones despenalizadas, un delito. Legalizar, en cambio, significa que el Estado reconoce un derecho a que el aborto sea realizado y es él mismo quien garantizará su comisión, aportando para ello los medios y los recursos. Esta es la primera diferencia entre FAL y los casos de aborto a que dará lugar la ley que debate el Congreso. En aquella sentencia, la Corte declaró constitucional cierto tipo de despenalización. Actualmente, se pretende la legalización.

Existe, asimismo, una profunda disimilitud entre la plataforma fáctica de FAL y la plataforma fáctica que quedaría englobada en esta ley. En FAL, el hecho relevante que inspiró la decisión del tribunal fue que el embarazo cuya interrupción se solicitaba era producto de una violación. La Corte Suprema lo tenía muy en claro cuando dictó esa sentencia y es justamente por eso que a lo largo de ella se hicieron constantes alusiones a la plataforma fáctica concreta cuya constitucionalidad se evaluaba (v.gr. "el supuesto de aborto no punible previsto en la norma" —consid. 9º—, "un supuesto de aborto como el de autos" —consid. 10º). No es casual que los ministros de la Corte mencionaran explícitamente en casi todos los considerandos el tipo específico de aborto (aquel en el que la mujer fue víctima de violación) que había dado origen a la sentencia (pueden verse, específicamente, los considerandos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 30).

La ley que hoy debate el Congreso, por el contrario, autoriza el aborto sin causa alguna durante las primeras 14 semanas y luego por una serie de causales redactadas —intencionalmente— con una amplitud tal que permitiría la interrupción del embarazo prácticamente en cualquier circunstancia. Dan cuenta de esto el reemplazo de "peligro" para la vida o salud de la madre por "riesgo" —que abarca un escenario mucho más amplio—, así como el uso de la expresión "salud como derecho humano" —que pretende disfrazar lo que el proyecto antes incluía como riesgo para la salud "psíquica" o "social" de la madre. En criollo, situaciones tales como haberse distanciado del padre de la criatura, sufrir presiones de parte del empleador, de la familia o de cualquier otro entorno, haber perdido el empleo, no poder continuar con los estudios (y una larga lista de etcéteras) podrían justificar la realización del aborto en virtud de la vaguedad de los términos con los que, a sabiendas, se redactó la ley.

Entonces, mientras que los hechos de FAL tenían que ver con un embarazo producto de una violación, los hechos que podrían ocasionar un pronunciamiento de parte de la Corte Suprema bajo el amparo de esta ley de aborto, si se sanciona, excederían por mucho el caso específico de aquel precedente. E incluso si el hipotético caso tuviera por objeto poner fin a un embarazo producto de una violación (bajo el amparo del artículo 7, inciso 2°, de la ley en debate), la Corte Suprema podría resolver que ese artículo es inconstitucional sin necesidad alguna de apartarse del precedente FAL, en tanto esta ley no se limita a despenalizar el aborto en caso específico de violación, sino que consagra expresamente un "derecho al aborto".

Como se ve, las circunstancias de hecho y de derecho que originaron la decisión judicial que nuestro Máximo Tribunal tomó en el caso FAL son muy distintas de las que subyacen y quedarían explicitadas si este proyecto se convierte en ley. Por eso es absolutamente errado vaticinar que la Corte convalidaría la constitucionalidad de la ley de aborto en un caso hipotético que se le presente a raíz de ella. Pero mucho más errado es sostener que esa constitucionalidad ya estaría convalidada en virtud de la doctrina que surge de aquel fallo.

En tercer y último lugar, es preciso recordar que cualquier otra afirmación o interpretación que nuestro Máximo Tribunal hubiera hecho en FAL fuera de la ratio explicitada —sin perjuicio de que, como se vio, la propia Corte se ha cuidado de limitar todas sus expresiones al caso específico que estaba analizando— son obiter dicta y, por ende, no obligan ni a la Corte ni a cualquier otro tribunal inferior que deba resolver un caso similar.

En suma: que la Corte Suprema haya declarado constitucional la despenalización del aborto en casos de violación bajo ningún punto de vista permite afirmar válidamente que la Corte declarará la constitucionalidad de la legalización del aborto irrestricto.

La autora es abogada, becaria doctoral del Conicet, docente en UCA y UNLZ.