Por Sebastián Schuff

El debate que se da en el Congreso en torno al aborto llama a preguntarnos si hay que seguir usando o no el derecho penal para abordar esta problemática.

Los hechos que se consideran delitos surgen de un reconocimiento unánime de las sociedades, a través de los siglos, atendiendo la naturaleza propia del hombre.

A lo largo de toda la historia y en los lugares más diversos se ha considerado el aborto como un delito y, por tanto, comporta varias clases de males y consecuencias dañinas que la pena, en la medida de lo posible, intenta resolver. Estos fines pueden ser retributivos, preventivos, de corrección interior, reeducativos, paliativos y pedagógicos.

Hoy en día se oye un reclamo para no penalizar el aborto, basándose en un supuesto fracaso de su criminalización. Se suele expresar que hay pocas condenas de prisión, como si esta fuera una noticia desalentadora. Pero estas afirmaciones indican un profundo desconocimiento del sistema penal vigente, uno de los más humanitarios del mundo en la aplicación de la pena de aborto a la mujer.

¿En que se basa esta afirmación? El artículo 88 del Código Penal explica que "será reprimida con prisión de uno a cuatro años la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare", en tanto que "la tentativa de la mujer no es punible". Allí hay una primera morigeración, al liberar de carga a la mujer que intente pero no concrete un aborto.

Si el aborto fuera consumado, la mujer sin antecedentes penales puede acceder a la suspensión del proceso a prueba -comúnmente conocida como probation. Es un beneficio que se le otorga por el artículo 76 bis del Código Penal, para suspender el juicio a cambio de la realización de tareas comunitarias.

Ahora bien, supongamos que la mujer vuelve a cometer un aborto consumado. El Código le da la posibilidad de acogerse a una condena en suspenso. Esto significa que, en caso de recibir una condena, no será de cumplimiento efectivo, es decir, no irá a prisión.

Si la mujer, una tercera vez, vuelve a ser imputada por un aborto consumado, recién en este momento irá a juicio oral y, en el caso de ser condenada, deberá atenerse a la prisión. Es decir, el delito de aborto puede consumarse hasta en tres oportunidades distintas y recién en este momento, la mujer se enfrentará a la posibilidad real de ir a la cárcel.

Además, es importante tener en cuenta que existen grados de capacidad de culpabilidad: si la mujer no tuvo ninguna posibilidad de comprender o de dirigir sus acciones; si hubo falta de actuación libre, su imputabilidad se verá disminuida.

Con todo esto, sobreviene la pregunta: ¿Hay que seguir usando el derecho penal para el aborto? Hasta el momento, las sociedades humanas no han encontrado una mejor forma de establecer protección a los bienes jurídicos más importantes que la amenaza de una sanción, amenaza que en algunos casos puede verificarse y en otros no, pero es pedagógica, hace a la constitución de los valores más importantes y delimita un horizonte de protección a los bienes más preciados.

El bien jurídico protegido ante el aborto es la vida de las personas humanas. La persecución concreta de estas conductas no deja de ser un problema de política criminal, pero, a nivel legislativo, no puede abandonarse la protección a la vida humana no nacida, sobre todo, por su especial estado de vulnerabilidad e indefensión. Al eliminar la protección penal tuitiva del concebido no nacido, el Estado de derecho abdica y hace caer la premisa conforme a la cual debe rechazarse toda violencia particular y letal.

El respeto del derecho a la vida y la defensa del débil es la garantía más elemental que separa al Estado de derecho de las tiranías y a las democracias de las dictaduras. En la historia argentina, el Código Penal se modificó dos veces para desproteger al concebido no nacido, mediante las leyes 17.567 y 21.338. La primera llevó la firma de Juan Carlos Onganía y la segunda, la de Jorge Rafael Videla. Reflexionemos sobre qué respeto de la vida humana tenían estos gobernantes de facto, y actuemos acorde a nuestros tiempos.